如果只是一個(gè)普通的律師，他考慮的只是如何取證，能不能打贏，能賠多少錢。但作為一個(gè)專利律師，我考慮的首先是這個(gè)專利會(huì)不會(huì)被宣告無效（權(quán)利穩(wěn)定性怎么樣），然后才會(huì)去考慮能不能贏。
專利存在穩(wěn)定性問題，這是由專利的固有缺陷決定的。專利能否授權(quán)，主要取決于技術(shù)的創(chuàng)新程度，這分為兩個(gè)方面，一個(gè)方面是技術(shù)是新的，前人沒有產(chǎn)生過記載，另一個(gè)方面是這個(gè)技術(shù)是有用的，解決了前人沒有解決的技術(shù)問題。這也就是發(fā)明專利的創(chuàng)造性的兩個(gè)評價(jià)要素，就是專利法22條第3款所說的“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”。但技術(shù)是否是新的，必須檢索本申請之前已經(jīng)產(chǎn)生的所有技術(shù)。但這個(gè)檢索結(jié)果，只能是初步檢索，不可窮舉。所以，理論上說，即便是授權(quán)的發(fā)明專利，也只是因?yàn)槟壳皼]有檢索到現(xiàn)有技術(shù)而已，很可能在世界上某個(gè)默默無聞的角落里存在著能把專利一棒子打死的現(xiàn)有技術(shù)。
更進(jìn)一步說，其實(shí)專利的穩(wěn)定性問題最終也是個(gè)經(jīng)濟(jì)效率問題，一切發(fā)明專利都可以被宣告無效，只要給我足夠的錢和時(shí)間，我就能招聘足夠的世界各國的人去尋找世界各國的現(xiàn)有技術(shù)。我可以提無數(shù)次無效宣告，早晚有一次搞定你的專利，就算搞不定，騷擾也累死你。
專利的保護(hù)范圍問題，一方面是由專利的固有缺陷決定的，這體現(xiàn)在文字本身的模糊性。專利必須采用文字來表達(dá)一個(gè)技術(shù)的保護(hù)范圍，而不是以圖紙或者實(shí)物來表達(dá)保護(hù)范圍。這比較容易理解，如果以技術(shù)圖紙作為專利保護(hù)范圍，圖紙過于細(xì)致，保護(hù)范圍太小了。如果以實(shí)物作為專利的保護(hù)范圍，讓審查員如何審查呢？難道發(fā)明了飛機(jī)，要把一架飛機(jī)搬到審查員辦公室嗎？所以只能以文字作為確定保護(hù)范圍的依據(jù)，但文字存在固有的模糊性。用比較模糊的語言，表達(dá)一個(gè)確切的技術(shù)方案，很有難度。所以，無論什么樣的專利，在保護(hù)范圍上都有不確切的地方。
另一方面，是由于專利質(zhì)量的涉及人員的固有知識(shí)缺陷決定的。發(fā)明人缺乏專利的知識(shí)，所以不知道該把哪些技術(shù)信息披露給專利代理人，導(dǎo)致信息的第一次不通暢。專利代理人雖然熟悉專利的套路，但在對技術(shù)背景缺乏了解的情況下，也不容易確切地理解專利的技術(shù)方案。審查員只會(huì)在專利文本和現(xiàn)有技術(shù)文本的基礎(chǔ)上考慮問題，主動(dòng)地了解一些技術(shù)的背景知識(shí)的可能性不會(huì)太高。法官在判斷一個(gè)專利侵權(quán)案件的時(shí)候，是對于技術(shù)方案最不理解的一方，基本上完全借助于當(dāng)事人雙方對技術(shù)的解釋說明。
華為與中興相互之間提起了幾十個(gè)發(fā)明專利侵權(quán)糾紛，涉及到通訊領(lǐng)域國際最領(lǐng)先的標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)，就算是普通的通信領(lǐng)域技術(shù)人員尚且不一定能搞得明白。廣東省內(nèi)最著名的兩個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師分別代理華為和中興，在法庭下旁聽的技術(shù)人員評價(jià)說，庭審現(xiàn)場就是一個(gè)聾子跟一個(gè)啞巴吵架，讓一個(gè)傻子做裁判。因?yàn)閷τ诩夹g(shù)的解讀根本就是雞同鴨講，一竅不通。這種案子的結(jié)果就是各回各家，各找各媽。
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