這幾天，國家知識產(chǎn)權(quán)局的“五星IP”標(biāo)志“被搶注”成商標(biāo)成了IP界朋友圈熱門話題，“干的漂亮”、“SIPO保衛(wèi)戰(zhàn)”、“驚天消息”、“惡心”……，議論紛紛、人言可畏，唾沫星象這個季節(jié)的雨水一樣，向當(dāng)事各方淹來。
我們的知識產(chǎn)權(quán)界到底怎么啦？
正如英國Jeremy Philips杰里米·菲利普斯教授所言：“商標(biāo)法具有驚人的欺騙性，看似一目了然，實則充滿玄機(jī)。一般來說，人們對于商標(biāo)法了解得越少，就越容易誤認(rèn)為其簡單……任何人，只要認(rèn)真研究過商標(biāo)法，都會驚奇地發(fā)現(xiàn)，這一領(lǐng)域充滿了知識產(chǎn)權(quán)的真正難題。在相當(dāng)多的層面上，商標(biāo)法的某些基本問題目前依然存在不確定性，而且可能永遠(yuǎn)如此。就此而言，商標(biāo)法與量子力學(xué)有某種共同之處，不確定性原則在這兩個學(xué)科中都處于中心位置?！?br />
確實，商標(biāo)法案件看似簡單，實則處處陷阱，非八言十語就能講清道明，干得越久、經(jīng)得越多，越覺得深奧。我們試著剖析一下本“國知局標(biāo)志搶注案”。
一初審公告的商標(biāo)與國知局標(biāo)志圖樣對比
1、初審公告的第17451054號商標(biāo)
2、國知局“五星IP”標(biāo)志
通過以上比對可知，初審公告的商標(biāo)左邊為“七星”，國知局標(biāo)志為“五星”，星圖右側(cè)均為英文“IP”的變形，從整體和局部分析來看，二者構(gòu)成近似，但并不相同。
二申請者主觀惡意分析?
第17451054號商標(biāo)申請者為寧波盛邦國際物流有限公司，指定類別為第37類“物流運(yùn)輸”等服務(wù)，申請日為2015年7月17日，初審公告日期為2016年6月13日，公告期號1507，公司登記成立日為2014年7月7日。
經(jīng)中國商標(biāo)網(wǎng)進(jìn)一步檢索，該公司及法定代表人尤麟懿除了本商標(biāo)外，暫未發(fā)現(xiàn)申請注冊其他商標(biāo)的記錄，因此根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)來看，排除了申請人大量搶注囤積商標(biāo)的惡意情況。
那么，雖暫未發(fā)現(xiàn)申請者有大量搶注囤積商標(biāo)的證據(jù)，但申請者是否一定就是抄襲呢？目前中國的商標(biāo)注冊申請量已超2000萬，其中長得像的數(shù)不勝數(shù)，在沒有確鑿證據(jù)的情況下，不敢冒然說近似就一定是惡意抄襲。
三該商標(biāo)必須不能通過初審嗎？
首先，我們要看審查員的實審工作內(nèi)容是什么？
跟大多數(shù)國家一樣，我國的商標(biāo)審查員不審查除在先商標(biāo)注冊申請以外的相對理由，具體到新商標(biāo)法，審查員的審查工作內(nèi)容是這幾條：
1、絕對理由，即商標(biāo)法第十條（禁止使用的標(biāo)志）、十一條一款（禁止注冊的缺乏顯著特征的標(biāo)志）、十二條（禁止注冊的美學(xué)功能性三維標(biāo)志）。
2、相對理由中的在先商標(biāo)注冊申請，即商標(biāo)法中的第三十條（在先注冊或初步審定的商標(biāo)）、三十二條（在先申請的商標(biāo)）。
審查員審查工作不包括以下這幾條：
商標(biāo)法第十三條第二款和第三款（馳名商標(biāo)）、第十五條（代理人、代表人、商業(yè)關(guān)系人搶注）、第十六條一款（地理標(biāo)志）、第三十二條（在先權(quán)利、惡意搶注），這幾條涉及的都是相對理由，只能由在先權(quán)利人或利害關(guān)系人在初審公告后通過異議或無效宣告程序主張。
其次、審查員是否有權(quán)依據(jù)相關(guān)條款駁回該商標(biāo)？為難！
1、將以上審查員實審階段有權(quán)限的法條梳理一遍，不難發(fā)現(xiàn)，本案中審查員能利用的法律主要有兩條，即第十條第一款第（一）項和第十條第一款第（八）項，下面我們看一下這兩條的具體規(guī)定。
第十條第一款第（一）項：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用“（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的”。
第十條第一款第（八）項：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用“（八）有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”。
2、是否可以適用第（一）項呢？NO！
因為該項對于國家標(biāo)志的禁止條件是“相同或近似”，而對于中央國家機(jī)關(guān)標(biāo)志的禁止條件是“相同”，國家知識產(chǎn)權(quán)局從性質(zhì)上講屬于中央國家機(jī)關(guān)，鑒于申請商標(biāo)與國知局標(biāo)志近似而非相同，因此第（一）項予以排除。
3、是否可以適用第（八）項呢？牽強(qiáng)！
（一）、“其他不良影響”的理解，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》，“其他不良影響”是指“該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”。
（二）、“其他不良影響”是否包括同中央國家機(jī)關(guān)的標(biāo)志近似的情形呢？我認(rèn)為不包括，即使適用也比較牽強(qiáng)。
其一，如上所述，第十條第一款第（一）項對于國家標(biāo)志的禁止條件是“相同或近似”，而對于中央國家機(jī)關(guān)標(biāo)志的禁止條件明確是“相同”，相信立法者在考慮保護(hù)中央國家機(jī)關(guān)標(biāo)志時對“相同或近似”還是“相同”的問題作過了充分的考慮和探討，可惜，我們的商標(biāo)法對這個問題并沒有保護(hù)的那么寬。
其二，舉重以明輕、舉輕以明重，《唐律疏議》這句經(jīng)典名訓(xùn)一千多年來一直是理解法律的最重要原則，在第(一)項里既然明確規(guī)定禁用標(biāo)志（當(dāng)然禁注了）不包括與中央國家機(jī)關(guān)標(biāo)志近似的情形，如果將“近似”情況列入“其他不良影響”的范圍，則第（一）項就失去了存在意義，就會造成立法邏輯沖突，否則就直接在第（一）項中添上“近似”二字即可，何苦這樣藏貓貓似的玩，立法者可都是學(xué)識淵博的專家哦。
再次、《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的地位。
國家工商總局商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會2005年編撰的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》確有一條“與我國各黨派、政府機(jī)構(gòu)、社會團(tuán)體等單位或者組織的名稱、標(biāo)志相同或者近似的”，該條作為“其他不良影響”下級條款。且不說該標(biāo)準(zhǔn)是否符合“其他不良影響”的立法本意，但從法律地位上看，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》屬于內(nèi)部工作規(guī)定，并非正式的法律規(guī)定或司法解釋，在商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會裁決時，或接受法院的司法審查時，還是要落實到具體法條上，終不能以此為準(zhǔn)。另，在進(jìn)行實質(zhì)審查時，審查員的主觀性也會占了較大比重，商標(biāo)申請注冊情況的多樣性，也無法將審查員的思想嚴(yán)格限制在內(nèi)部的工作標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定上。
最后，雖然不排除審查員因為知識面問題不了解國知局標(biāo)志，但我認(rèn)為，即便審查員了解，該商標(biāo)通過初審公告也未嘗不可，如果駁回反而較為牽強(qiáng)，關(guān)鍵是看“其他不良影響”這個籮筐容量有多大。
以上也詳細(xì)分析過，根據(jù)第十條的立法邏輯，“與中央政府機(jī)關(guān)近似的標(biāo)志”顯然不宜直接納入“其他不良影響”的調(diào)整范圍，需要來自審查員本身以外的證據(jù)來支持本案所涉及的“與中央政府機(jī)關(guān)近似的標(biāo)志”會對“我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”，這樣才能合理合法地適用“其他不良影響”予以駁回。按照現(xiàn)在的權(quán)限設(shè)置，前期申請注冊階段的審查員無權(quán)做到這一點(diǎn)，但完全有可能適用于異議或無效宣告程序當(dāng)中，后文有述。
在過去的這十來年里，第（八）項“其他不良影響”的擴(kuò)大適用遭受到了來自各界甚至法院的批評和異議，如果不考慮立法本意和邏輯，將第（八）項“其他不良影響”直接適用在各種法律未禁止的商標(biāo)注冊申請中，“其他不良影響”以籮筐形容也落后了，還真成了《西游記》銀角大王手中的寶葫蘆，想收誰就收誰，想讓誰化膿就讓誰化膿。
四通過初審的后續(xù)救濟(jì)程序
初審公告就沒有辦法嗎？國知局的標(biāo)志就無法保護(hù)了嗎？不要慌、不要忙，異議或無效宣告的一個最重要作用就是審查紕漏或無權(quán)審查的救濟(jì)程序。
根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，如果一個商標(biāo)被審查員通過了初審，在三個月公告期間，任何人可以絕對理由提出異議，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以相對理由提出異議。商標(biāo)注冊后，任何人可以絕對理由提出無效宣告，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以相對理由提出無效宣告。
對于通過初審的該“五星IP”商標(biāo)：
1、包括國家知識產(chǎn)權(quán)局在內(nèi)的任何人可以絕對理由提出異議，當(dāng)然了，絕對理由最好是“其他不良影響”，有看官質(zhì)疑，“老楊，你不是說適用‘其他不良影響’牽強(qiáng)嗎？”。您誤會了，異議程序中適用該條款時與駁回程序的不同之處在于，異議程序可由異議人提出充足的理由和證據(jù)來支持該與中央政府機(jī)關(guān)近似的標(biāo)志會對“我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”。
相同的法律條款，不同的程序，不同的結(jié)果，立法之妙哉！但“其他不良影響”最終結(jié)果能否經(jīng)得起行政或司法多個程序的考驗，還是具有一定的不確定性。
2、國知局可以根據(jù)商標(biāo)法第三十二條主張著作權(quán)，該條屬于倚天劍，應(yīng)該會一招置敵于死地，只要有足夠證據(jù)證明國知局是“五星IP”標(biāo)志的著作權(quán)權(quán)利人。
3、經(jīng)國知局授權(quán)使用“五星IP”標(biāo)志的企事業(yè)單位，比如中國知識產(chǎn)權(quán)報社可以利害關(guān)系人的身份，以“不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”等相對條款為由提出異議，該條屬于屠龍刀，勝率也較高。
五美國的星條旗避孕套商標(biāo)案
這些年知產(chǎn)界流行西化思想，國內(nèi)專家遇到疑難案件就以美歐立法和司法來對比，下面我就舉一個美國的類似案件。
該案判決于1993年，申請人“星條旗避孕套公司”將星條旗指定使用在避孕套上進(jìn)行商標(biāo)注冊申請，審查員依蘭哈姆法第2節(jié)（a）拒絕對其注冊，蘭哈姆法第2節(jié)（a）排除了“由不道德、欺騙性或令人反感的內(nèi)容組成，或包含對生命、死者、組織、信仰或國家標(biāo)志名譽(yù)受損或錯誤聯(lián)系的內(nèi)容”的商標(biāo)注冊申請。審查員認(rèn)為國旗是神圣不可侵犯的標(biāo)志，使用國旗來促銷避孕套可能會傷害大部分美國公眾的感情。
星條旗避孕套公司上訴了，其主要理由是將星條旗作為避孕套商標(biāo)是與艾滋病相斗爭的愛國主義行為，美國商標(biāo)審判和上訴委員會主席Sam接受了上訴人觀點(diǎn)，撤銷了專利商標(biāo)局拒絕注冊決定。
不可思議吧？試想，如果有人在中國將五星紅旗申請注冊在避孕套上，我猜想一切不好的事情都可能發(fā)生……
不過據(jù)可靠消息，申請人已于上周五決定申請撤回了“七星IP”商標(biāo)注冊申請，立馬，我，整個人都好了，作為我這個“審查員”，終于不再為難了！
這，或許是皆大歡喜的最好結(jié)果……