【要旨】
錄音證據(jù)屬于證據(jù)的一種，具有證據(jù)資格;經(jīng)查證屬實(shí)的錄音證據(jù)可以作為法院認(rèn)定案件事實(shí)，以及據(jù)以作出裁判的依據(jù)。
【案例】
原告王某與被告李某曾系男女朋友關(guān)系。2012年2月至9月期間，被告李某陸續(xù)向元原告借款29000余元。原告系以現(xiàn)金方式向被告李某借出款項(xiàng)，被告李某未向原告出具借條、欠條、收條。
2013年4月左右，原被告分手，但被告李某未向原告歸還所借款項(xiàng)，也不同意向原告補(bǔ)寫欠條或借條。
為固定證據(jù)，原告王某于2013年7月將自己與被告李某通話予以錄音。錄音內(nèi)容顯示，被告李某認(rèn)可向原告借款2萬余元的事實(shí)，并承諾在2013年9月歸還。但被告沒有履行自己的承諾。
2013年11月，原告王某向重慶某法院起訴，要求被告李某歸還借款29000元。
庭審中，原告向法庭提交的證據(jù)包括：與被告李某的通話錄音、原告通話記錄詳單，擬證實(shí)雙方之間借貸關(guān)系存在的事實(shí)。被告認(rèn)可該錄音證據(jù)的真實(shí)性，但認(rèn)為該錄音證據(jù)系自己在開車中敷衍原告隨口說說而已，且僅有錄音證據(jù)也不能認(rèn)定雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在。
此案的爭議焦點(diǎn)：在無借條、收條、欠條及打款憑證等其他直接證據(jù)的情況下，錄音證據(jù)能否作為法院認(rèn)定案件事實(shí)，以及據(jù)以作出裁判的依據(jù)?
【評析】
作為本案原告王某的代理人，筆者認(rèn)為錄音證據(jù)可以作為法院認(rèn)定案件事實(shí)，以及據(jù)以作出裁判的依據(jù)。
一、錄音證據(jù)的法律地位
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條：證據(jù)有下列幾種：(一)書證;(二)物證;(三)視聽材料;(四)證人證言;(五)當(dāng)事人的陳述;(六)鑒定結(jié)論;(七)勘驗(yàn)筆錄。
以上證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。
視聽資料，又稱聲像資料或直感資料，是指以音響、圖像等方式記錄有知識(shí)的載體。視聽資料一般可分為三種類型：①視覺資料,也稱無聲錄像資料，包括圖片、攝影膠卷、幻燈片、投影片、無聲錄像帶、無聲影片、無聲機(jī)讀件等。②聽覺資料,也稱錄音資料，包括唱片、錄音帶等。③聲像資料，也稱音像資料或音形資料，包括電影片、電視片、錄音錄像片、聲像光盤等。
本案中，原告王某與被告李某的通話錄音顯然屬于視聽資料的范疇之列，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條之規(guī)定，具有證據(jù)資格。
二、錄音證據(jù)的證明力
在司法實(shí)踐中，一些人盡管承認(rèn)錄音證據(jù)屬于證據(jù)的一種，但又固執(zhí)地認(rèn)為，錄音證據(jù)具有易剪切、篡改等缺點(diǎn)，決定了錄音證據(jù)的證明力有限，其不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)和法院據(jù)以裁判的依據(jù)，必須要與其他證據(jù)合起來用才有證明力。
此種說法既缺乏法律依據(jù)，也缺乏法理基礎(chǔ)，不足采信。
1、此種說法與法律規(guī)定相悖
既然《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條已經(jīng)將視聽資料列明為證據(jù)的一種，而錄音證據(jù)又是視聽資料的一種，按照形式邏輯基本常識(shí)推論，錄音證據(jù)屬于民事訴訟證據(jù)的一種，其法律地位不容否定。
2、錄音證據(jù)具有證明力
證據(jù)的證明力又稱證據(jù)力，是指證據(jù)對待證事實(shí)證明上的強(qiáng)弱程度，即證據(jù)在多大程度上對待證事實(shí)有證明作用。證明力強(qiáng)，證據(jù)對待證事實(shí)的證明度就強(qiáng)，反之就弱。證據(jù)的證明力體現(xiàn)在證據(jù)的客觀性與關(guān)聯(lián)性、合法性之上。
(1)錄音證據(jù)的客觀性
客觀性，是與主觀性相對的一個(gè)哲學(xué)概念，指一個(gè)事物不受主觀思想或意識(shí)影響而獨(dú)立存在的性質(zhì)。在證據(jù)法學(xué)中，證據(jù)的客觀性就是證據(jù)能夠反映真實(shí)的事實(shí)。
錄音證據(jù)是否具有客觀性，關(guān)鍵看：第一，錄音的內(nèi)容是完整、真實(shí)，是否經(jīng)過剪切、篡改、等變更或偽造。若錄音內(nèi)容完整、真實(shí)，不存在剪切、篡改、等變更或偽造等情況，則就表明錄音內(nèi)容真實(shí)反映了當(dāng)事人通話的全過程，其具有客觀性。
本案中，原告提交的通話錄音完整證實(shí)，被告對其真實(shí)性不存異議，故該證據(jù)具有客觀性。
(2)錄音證據(jù)的關(guān)聯(lián)性
證據(jù)法中的關(guān)聯(lián)性，指的是作為證據(jù)內(nèi)容的事實(shí)與案件事實(shí)之間存在某種聯(lián)系，對實(shí)現(xiàn)證明目的是否有直接幫助。
本案中，原告提交的通話錄音主要內(nèi)容是被告對借原告現(xiàn)金2萬元的確認(rèn)以及雙方對還款期限的商量，能夠直接證實(shí)雙方之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，且數(shù)額確定，該錄音證據(jù)直接反映本案主要案件事實(shí)，符合證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求。
(3)錄音證據(jù)的合法性
法律是正義與公平的保護(hù)神，是懲惡揚(yáng)善的利器，非法行為不受保護(hù)是法律的基本理念之一。非法行為包括行為目的非法、手段非法與結(jié)果非法。
《最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第六十八條規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。也就是說，判斷錄音證據(jù)無效的唯一標(biāo)準(zhǔn)就侵犯他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定方法取得的證據(jù)。
由于最高法院未對前述“侵犯他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定方法”具體闡釋，在司法實(shí)踐中，通說認(rèn)為擅自侵入他人住所侵犯他人隱私權(quán)的偷拍、偷錄，捉奸等行為手段非法，屬于侵犯他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定方法。若不具有前述情形，偷錄偷拍即便是未經(jīng)過對方同意也是法律許可的，具有合法性，其所形成的的視聽資料可以作為證據(jù)使用。
本案中，原告錄音未侵犯被告的合法權(quán)益，法律未禁止，并不存在前述無效的情形，其屬于有效證據(jù)。
3、錄音證據(jù)的證明力具有獨(dú)立性
所謂錄音證據(jù)的證明力具有獨(dú)立性，就是在其他形式的證據(jù)缺失時(shí)，錄音證據(jù)具有單獨(dú)的證明力，僅憑查證屬于的錄音證據(jù)可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
首先，我國法律、法規(guī)未明確規(guī)定錄音證據(jù)不能單獨(dú)使用，按照法無禁止即許可之民法基本理念，可以推斷出錄音證據(jù)可以單獨(dú)使用之結(jié)論;
其次，承認(rèn)錄音證據(jù)有獨(dú)立的證明效力符合現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際。
法律拉源于生活而服務(wù)于生活，法律需要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多民事行為并沒有規(guī)范的法律形式，苛求當(dāng)事人均按照規(guī)范的行為方式活動(dòng)既不現(xiàn)實(shí)也無必要。比如關(guān)系密切的人之間現(xiàn)金借款往往是沒有借條，也沒有其他目擊證人，但不能就此就否認(rèn)雙方之間借貸關(guān)系的存在。原被告曾系戀人，關(guān)系密切，被告向原告借款未出具欠條或借條是符合生活常理的，要求原告必須拿出借條或欠條，是強(qiáng)人所難，也是沒有生活經(jīng)驗(yàn)的本本主義者的思維。
最后，否定錄音證據(jù)單獨(dú)的證明力違背誠信原則，對權(quán)利人極為不公平
本案原告王某提供了錄音證據(jù)，真實(shí)反映了被告欠原告款項(xiàng)的事實(shí)，若法院對原告的訴訟請求不予支持，其實(shí)就是對被告不講誠信行為的縱容與包庇，對原告合法權(quán)益的漠視，可能會(huì)形成錯(cuò)誤的社會(huì)導(dǎo)向，引起更多的人更多的不誠信行為的出現(xiàn)，這是違背民法立法目的與宗旨的，是與法院的使命與社會(huì)作用相悖的。
三、錄音證據(jù)獨(dú)立使用的法律障礙的解析
1、非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)用
最高人民法院在法復(fù)(1995)2號(hào)《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)：證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。
司法實(shí)踐中，不少當(dāng)事人要否定對自己不利的錄音證據(jù)的證明力都會(huì)搬出前述最高法院的批復(fù)。本案中，被告李某也不例外，其辯稱該錄音系原告偷錄，未經(jīng)過自己同意，系非法證據(jù)，不得作為證據(jù)使用。但原審法院并未采信，這是正確的。
(1)最高院前述1995年《批復(fù)》的內(nèi)容與最高人民法院2002年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條不一致，按照新法優(yōu)于舊法之基本原則，最高法院的《批復(fù)》內(nèi)容事實(shí)上已被《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》68條規(guī)定所否定，不再作為判斷錄音證據(jù)效力的依據(jù)。
(2)最高院前述《批復(fù)》不具有合理性
首先，一般說來，當(dāng)事人采取偷偷錄音的方式是在其他方式窮盡的時(shí)候的舉措，偷錄的內(nèi)容大多都是不利于被錄音者的，要讓被錄音者同意錄制對其不利的材料無異于與虎謀皮，可能嗎?法律規(guī)定的錄音證據(jù)將會(huì)名存而實(shí)亡，當(dāng)事人合法權(quán)益失去了重要的救濟(jì)渠道。
其次，若偷錄音不侵犯對方的合法權(quán)益，未采取法律禁止的方式時(shí)，其本身對被錄音者的合法權(quán)益并無侵害，并不損害社會(huì)公共利益，法律沒有必要予以否定性評價(jià)。
最后，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》68條否定最高院前述《批復(fù)》，彰顯了司法寬容、中立、被動(dòng)的態(tài)度，體現(xiàn)司法保護(hù)自由之理念，是時(shí)代的進(jìn)步。
2、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條的正確理解
《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條：一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：
……
(三)有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件;
……
司法實(shí)踐中，對《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條第三款的理解分歧很大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，視聽資料不具有獨(dú)立的證明力，必須與其他證據(jù)相佐證;第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，前述規(guī)定只是法院判斷錄音證據(jù)證明效力(也就是證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性)的方法，并非否定視聽資料的獨(dú)立的證明力。
筆者認(rèn)可第二種觀點(diǎn)。
(1)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條已經(jīng)將視聽資料與書證、證人證言等并列為證據(jù)的種類，在法律未規(guī)定錄音證據(jù)不能獨(dú)立作為認(rèn)定案件事實(shí)的情況下，前述第一種觀點(diǎn)明顯與法律規(guī)定與法律精神不符;
(2)證據(jù)的獨(dú)立證明力與證據(jù)的證明力大小不是同一個(gè)概念，前者是說證據(jù)能不需要依附于其他證據(jù)，可以僅憑該證據(jù)就成為認(rèn)定案件事實(shí)與法院裁判的依據(jù);后者是在出現(xiàn)不一致甚至矛盾的多種證據(jù)時(shí)，哪種證據(jù)的證明力強(qiáng)的問題。錄音證據(jù)證明力小于國家公文，不等于錄音證據(jù)不能單獨(dú)作為法院認(rèn)定案件事實(shí)與裁判的依據(jù)。第一種觀點(diǎn)混淆了兩個(gè)不同的概念。
(3)前述第一種觀點(diǎn)依然無法解決現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的無規(guī)范形式的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。若法院固守該觀點(diǎn)，不能解決現(xiàn)實(shí)中的許多糾紛，不能發(fā)揮法院定紛止?fàn)幍淖饔?，?dāng)事人合法權(quán)益無有效救濟(jì)途徑，法律與法院的功能喪失;
(4)若法院固守前述第一種觀點(diǎn)，有可能導(dǎo)致大量糾紛無法在法律框架內(nèi)解決，告訴無門的權(quán)利人可能采取極端手段，甚至違法犯罪手段私力救濟(jì)，引發(fā)新的糾紛與矛盾，最高院頒布的證據(jù)規(guī)則反而成為引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定的因素，這與規(guī)則出臺(tái)的初衷完全背道而馳。
故此，本案中，原告以關(guān)鍵證據(jù)——通話錄音主張權(quán)利合乎法律、合符法理。
四、司法實(shí)踐中，不少法院認(rèn)可錄音證據(jù)的效力，將其作為認(rèn)定案件事實(shí)和判決的依據(jù)。
(1)：《邵陽法院：首起采信錄音證據(jù)案審結(jié)》，中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/04/id/54743.shtml 2013-11-20。
(2)石淼：《偷錄的視聽資料可以作為證據(jù)》，中國法院網(wǎng)2002-10-21 11：03：29。
(3)《視聽資料來做證偷偷錄音贏回7萬房款》中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/03/id/45317.shtml 2013-11-20
(4)《合法偷拍偷錄證據(jù)有效--視聽資料證據(jù)被激活》中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/06/id/6160.shtml
【判決】
重慶某法院基本采信了筆者的辯論意見，其審理后認(rèn)為：從當(dāng)事人陳述和原告舉示的錄音可以確認(rèn)被告在原告處借款2萬元的事實(shí)，雙方因此形成借款合同關(guān)系。被告在原告催告后的合理期限內(nèi)未歸還借款已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
法院判決：被告在判決生效后三日內(nèi)日歸還原告2萬元。
一審宣判后，原被告均未上訴，該判決已經(jīng)生效。